内容提要：现在，司法改革在国内遭到了前所未有些看重，但这类改革大都采取由下至上的局部扩展方法，而不是由上至下的整体推进方法，在实践中虽然获得了一些积极成效，但也产生了很多问题。本文主要对零口供、提前介入、不起诉听证、少年犯罪案件指定管辖与合议庭评议公开等改革举措作简要评析，并对国内现在司法改革中的司法造法、突破法律进行改革所带来的影响展开讨论。

关 键 词：司法改革；改革手段；司法造法





近期几年，尤其是江泽民总书记在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革一夜之间成为街头巷尾所讨论的热点话题。不只法学界对此予以很大关注，就连司法实践界也不甘寂寞，争先恐后地颁布了形形色色的改革举措。其中虽不乏真知灼见，如审判长资格选任规范、主诉检察官办案责任制等都获得了积极的成效，但在精彩纷呈的改革背后，“弄巧成拙”者甚至“赶时髦”者也不乏其例。但，司法改革因为缺少中央的统一调度，使得地方司法机关不能不“各立门户”、“自行其是”，因此，名目繁多、形色各异的改革手段纷纷登台亮相。笔者对这种零敲碎打、各自为政自下而上式的改革并不以为然，本文拟选择其中几例具备代表性的改革进行剖析，以对国内司法改革中的越位问题进行剖析。



1、零口供与国内法律的冲突



为了“提升办案水平尤其是运用证据的能力，转变执法观念，树立一流的诉讼理念”[1]，2000年8月，辽宁抚顺顺城区人民检察院颁布了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第五条第三款规定：“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护，允许其维持沉默。” 这表明犯罪嫌疑人有权维持沉默。不只这样，主诉检察官办案时应将犯罪嫌疑人的有罪供述作假定排除，以直接、间接证据形成的证据锁链作为定案的唯一准则和依据（该规则第三条），此所谓零口供规则。不难理解，零口供的精神实质就是改变过去以供定案的“口供情结”，需要检察官在进行案件的审察批捕或者审察起诉时，将犯罪嫌疑人的有罪供述视为“零”，不可以用“口供还原”的办法来解决证据问题，只能依据该案的其他证据来断定案件事实与决定犯罪嫌疑人是不是应当被逮捕或者起诉。

在个体权利意识渐渐增强的今天，首创零口供、推行沉默权在中国的确是“惊世骇俗”。[2]对此，大家褒贬不一，持赞扬态度的人觉得：零口供的推出是沉默权在国内实践中的运用，它对于遏制刑讯逼供，打造文明的侦查方法有积极的意义。持反对态度的人觉得：创立零口供、推行沉默权是典型的“司法造法”，检察机关的行为僭越了立法权。不只这样，笔者还觉得零口供的推出不只在法理上没依据、与国内法律相违背，而且在实践中也效果甚微。

第一，零口供规则违反了法理。虽然有学者觉得零口供的推行对于国内沉默权的推行和无罪推定的贯彻有积极有哪些用途，但零口供是不符合沉默权的设置机理的，而且是对沉默权的一种理解偏差。沉默权起来自于英国，在谈论到它时大家一直会引用大主教圣克莱夫特的一句名言：“我有权拒绝回答任何可能使我自证其罪的问题。”[1]这样来看，沉默权不等于“不说话的权利”，沉默的限度是保障犯罪嫌疑人“不自证其罪”的权利的行使，犯罪嫌疑人维持沉默的范围在于侦查机关“大概致使其自证有罪”的提问范围内，而在这一范围外，犯罪嫌疑人则没沉默的权利。假如依据零口供规则将口供——主如果犯罪嫌疑人的有罪供述，视为零的话，那样犯罪嫌疑人的合法自白、自首等都在法律上得到排除，这与沉默权的基本精神是相背离的。

第二，零口供规则的推行于法律上没依据，甚至与立法相背离。这主要表目前以下几个方面：（1）国内法律规定了七种合法证据，在国内的证据规范下，口供——犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解作为一种合法的证据形式存在，假如该口供是通过合法程序获得的具备合法形式的证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述还是无罪供述都可以作为证据用。零口供规则的实行，排除去犯罪嫌疑人、被告人供述这种法定的证据，这是与国内法律相违背的。（2）刑事诉讼法第46条规定，对被告人的定罪量刑，不以被告人的供述为首要条件。[3]零口供规则是对这一规定的曲解，这一法律规定并非排除犯罪嫌疑人、被告人的供述作为证据用，只不过说明仅仅有口供是不可以定罪量刑的。而零口供是对这一原则的极端应用。这样来看，这种做法并非在法律无明确规定的状况下，打了一个擦边球[4]。

最后，零口供的推行并不可以达成“立法者”保障犯罪嫌疑人或者被告人沉默权的目的。因为零口供仅仅适用于顺城区检察院的起诉科，其在适用上的限制，会致使同一犯罪嫌疑人和不同犯罪嫌疑人权利保障的不平衡。第一对于同一犯罪嫌疑人来讲，在侦查与审判阶段不享有沉默权，仅在起诉阶段享有沉默权，大家不禁要问：人权的保障要分阶段吗？第二对于不同犯罪嫌疑人来讲，仅仅“该院该科”承办的案件中犯罪嫌疑人享有沉默权，那样其他案件的犯罪嫌疑人的沉默权就没必要保护吗？人权的保障在一个统一国家内还要分地域吗？



2、评“提前介入”



近年来，出于加大对侦查活动的监督力度与“证据把关”或取证指导的动机，再加上国内历来有侦检联合办案的传统，与公安机关在刑事侦查过程中的请示、咨询行为，“提前介入”作为一种工作方法在一些检察机关应运而生。所谓“提前介入”是指检察机关在公安机关提请批准逮捕和移送起诉之前直接参与某些刑事案件的侦查活动。不能否认，“提前介入”这一方法，使侦查监督由静态监督转向动态监督，对于加快办案速度，预防和纠正违法侦查活动，提升办案水平，预防错捕错诉等具备肯定的诉讼价值。[2]但，大家觉得检察机关介入刑事案件侦查活动不只在法律上和理论上很难立足，而且在司法实践中也常常脱离轨道，与设计者的预想相去甚远。

第一，检察机关提前介入侦查活动于法无据、于理不合。翻阅国内法律有关规定，不难发现，“提前介入”缺少刑事诉讼法的程序性保障是不争的事实。在国内刑事司法体系中，并未象其它国内法系国家那样规定检察机关对侦查活动有指挥权[5]，而是公安机关和检察机关相互独立，各自行使侦查、起诉职能，检察机关虽然对侦查活动有监督的权力，但这种监督只能是事后监督，而不可以为了所谓“成效”[6]想当然地突破法律搞“同步监督”或“事前监督”。另外，检察机关提前介入侦查，常常使自己既是侦查权的行使者，又对侦查活动进行监督和审察。在这一状况下，检察机关既充当了案件的“当事人”，又是案件的“审判者”，如此做是有违“其他人不可以担任自己案件的法官”这一自然正义法则的。

第二，检察机关提前介入侦查，会致使侦查过程中的不平衡。大家都知道，无论是国内法系国家还是英美法系国家，侦查过程中针对犯罪嫌疑人所推行的侦查活动一般要经过法院或者法官的合法授权或审察，即打造对侦查活动的司法审察机制，以弥补辩方的“先天不足”，增强控辩双方平等对抗的可能性，促进程序公正。而在国内的刑事侦查中，只有侦查活动的推行者和犯罪嫌疑人两方的参与。因此从本质上来讲，国内的刑事侦查是缺少平等性和对抗性的。据此，有学者觉得检察机关提前介入刑事侦查，由检察机关达成对刑事侦查活动的监督，从而达成侦查过程中的两方对抗。但大家还应当看到侦查机关的活动和检察机关的活动具备承接性，侦查的目的是为检察机关追究犯罪提供有关证据促进刑事诉讼向着有益于控诉的方向进步。因此检察机关介入刑事侦查之后，常常会产生两机关联合办案、协同作战的结局。故在这种侦检一体化倾向中，欲使非中立的检察机关通过“事前监督”来达到侦查过程中控辩双方平等对抗的格局是不可能的，而只能对犯罪嫌疑人的利益保障不力和加剧双方力量的不均衡。

最后，检察机关提前介入侦查在实践中难免碰到没办法解决的问题，因而缺少可行性。第一，检察机关何时介入侦查？是在侦查机关刚最初侦查时介入，还是在侦查机关对案件的侦查已经基本成型，仅只需对基本证据进行补强时才介入呢？这不只在实践中难免会发生争议，而且易产生混乱。倘若检察机关不当令地介入了侦查活动而不受公安机关欢迎甚至遭到抵触如何解决？第二，检察机关和公安机关在侦查过程中的地位和用途很难协调。检察机关是以监督者身份还是以帮助者身份介入侦查？介入侦查之后，检察机关起帮助侦查用途还是监督用途？抑或是指导用途？假如发生了分歧二者关系怎么样协调，是由检察机关还是侦查机关决定？这恐怕是倡导提前介入的人很难回答的。其实，在司法实践中，侦查机关和检察机关基本上还是我行我素，检察机关的提前介入根本没起到积极有哪些用途。另外，假如在侦查过程中出现了错误，应当由哪个承担责任？从理论上讲，应由侦查活动的推行者承担责任。然而，哪个是推行者？由于，在这样的情况下，侦查机关和检察机关互相推诿并不是不可能发生。这恐怕也是提前介入很难推行的一个要紧障碍。



3、不起诉能否听证



现在，在一些地方检察院，依据最高检“检务公开”的精神，为了发挥社会各界和群众对检察不起诉权的监督用途，增强检察决策的民主和科学，对不起诉案件推行了听证程序。[7]

所谓不起诉案件的听证是指检察机关对于审察起诉部门拟作不起诉决定的案件，组成专门的听证小组，以听证会的形式，公开听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解，听取公安机关及发案单位的建议，为检委会做出决定提供参考性和借鉴性建议的一种内部工作规范。[3]不能否认，检察机关通过听证方法全方位知道当事人及有关部门的建议，向他们介绍案件状况和有关政策、法律，不只能够帮助案件双方在案件事实和法律适用上消除分歧，统一认识，还能够帮助检察机关对案件正确作出不起诉的决定。[4]但，大家觉得，实行不起诉听证程序的出发点虽然是好的，但其并不理所当然地具备正当性，由于它并无存在的根基。

第一，实行不起诉听证没办法律依据。翻阅国内刑事诉讼法与有关司法讲解，不难发现国内没任何有关不起诉听证方面的规定。一些地方在没法律规定的状况下，实行听证程序是对法律的突破，其合法性应予以否定。当然，这并非说大家一味反对在法律没明确规定的状况下就不可以作某些有益的尝试。但这种尝试的首要条件条件需要是依法合乎理性地进行。由于，根据“依法治国”的需要，司法实践中的任何活动都需要以遵守法律为首要条件，不然，再好的愿望也会事与愿违。或许有人会说“法无规定皆自由”。但依笔者浅见，“法无规定皆自由”针对公民个人或许适合，但对于拥有强大检察权的检察机关来讲就失之千里了。试想，假如“法无规定皆自由”也可以套在检察机关头上的话，那样检察机关就能理直气壮地为自己探寻并设计一些法律没授与的权力。这难道不荒谬吗？其风险也是不言自明的。另外，有文章称不起诉听证规范的法律依据是刑事诉讼法第139条的规定：“人民检察院审察案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的建议。”[5]但，“讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的建议”，只能靠听证程序才能进行吗？显然不是。其实“听取建议”并不是难事，但大家有必要煞费苦心地人为地额外地设计一些易受非议的劳民伤财的程序吗？

第二，实行不起诉听证规范违反了法理。从广东、河南等地司法实践来看，不起诉案件听证会无论从会议的程序还是从会场的布置上都与法庭审判有着极其相似之处，特别是听证由主诉检察官主持进行，当事人双方一同参与，对外不公开，这就形成了一类型似控辩审三方参与的机制，[6]更是和法庭审理有“异曲同工之妙”。但笔者以为，这种作法容易混淆检察权和审判权之间的界限，不利于维护审判权的独特品格，减少了法庭审理的威严。

在现代刑事诉讼中，检察和审判虽然全部都不可以少，但二者均有各自的特质与运作模式，二者并不可以相互串通。对于学会终局裁决的审判机关而言，需要对案件涉及的人和事进行充分知道，需要全方位、客观地对案件形成直观的感受，只有如此才能降低错误、作出正确的裁判。因此，它需要使用法庭审理形式，双方当事人一同参与、平等对抗，法官居中裁判。而检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，对案件只不过形成阶段性认识，总是通过“单方行动”来完成阶段性成就，并遵循“一体化”原则，通过“上命下从”来纠正错误。因此，它无需象法院那样使用法庭审理那怕是相类似的形式。

另外，不实行听证规范，或许有人担忧某些检察官搞“暗箱操作”、滥用不起诉权。但，实行听证规范就能有效地预防不起诉权的滥用吗？我看未必。在国内诉讼程序尚未成熟的今天，哪个能保证诸如“庭审形式化”似的异化现象不会在听证程序中上演呢？因此，大家觉得，对于怎么样制约不起诉权的滥用问题，任何来自外部的约束并不是奏效，非常重要的还是在于执法者自觉自律。



4、少年刑事案件指定管辖问题



针对未成年人刑事案件案源降低这一情况，连云港于1998年5月在全国率先实行少年刑事案件指定管辖的改革工作。因为这项改革对于解决目前在少年刑事司法重常见存在的案件“吃不饱”问题确实有肯定的效果，因此，连云港开创的指定管辖规范被作为一项改革壮举飞速在全国很多法院[8]予以推广。所谓指定管辖是指在未成年人刑事诉讼程序中，打破地域管辖的一般规定，跨地域设立少年刑事法庭，统一管辖指定地区内的未成年人刑事案件。不能否认，这项改革的确为少年刑事司法实践带来了一股新鲜空气，但笔者对这项被实践部门誉为少年刑事司法里程碑式的改革并不以为然。

第一，这项改革缺少法律依据[9]。从已实行指定管辖的省市来看，一般都明确指出指定管辖的法律依据是《刑事诉讼法》第26条的规定[10]，即“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其它人民法院管辖”。但仔细研究这个条文可以发现，刑诉法第26条当中的指定管辖显然是针对某个存在争议的具体案件而言，而未成年人刑事案件指定管辖却针对未成年人犯罪这些案件，因此将刑诉法第26条作为法律依据是不适合的。另外，从该条的内容上看，上级法院指定管辖有两种状况，一是下级人民法院对审判管辖不明存在争议，二是因某种缘由（如全体法官需要回避）使有管辖权的人民法院不适合行使管辖权。显然，进行少年刑事审判指定管辖改革的案件与上述两种状况相去甚远。

第二，因为已实行指定管辖的法院“另起炉灶”，使得少年刑事指定管辖的运作模式极为混乱，因此法律的统一性遭到了紧急破坏。据悉，目前比较典型的指定管辖主要有以下四中模式[7]：（1）“公安直接移送”[11]，即由发案区（以下简称甲）公安机关将案件移送到指定管辖区（以下简称乙）检察机关，然后由该检察机关由直接向本区指定管辖法院提起公诉。（2）“检察横向移送式”[12]，即由公安机关将案件移送甲检察机关，甲检察机关又移送到乙检察机关，最后由乙检察机关再起诉到乙法院。（3）“法院多环移送式”[13]，即先由甲公、检、法之间根据正常程序操作之后，由甲法院通过上一级法院办理书面指定管辖手续，最后将案件移送给被指定管辖的乙法院审理。（4）“公安双向报送式”[14]，是指甲公安机关提请逮捕时仍向甲检察机关报请，但移送审察起诉时，则由甲公安机关直接向乙检察机关移送，然后由乙检察院向乙法院提起公诉。大家都知道，法治的基础在于打造国家内部统一的具备常见约束力的法律体系，并保证其遵守和实行，不允许各区域、各部门各行其是，拟定和推行有悖于法治统一性原则的各种法律规范与规范。因此，上述各种所谓因地制宜的指定管辖运作模式是对法治统一性的恣意践踏。

第三，指定管辖改革违反了《刑事诉讼法》关于地域管辖的规定。依据国内《刑事诉讼法》第24条的规定，刑事案件原则上由犯罪地的人民法院管辖，假如由被告人居住地的人民法院审判更为适合的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。考察一下未成年人指定管辖的四种运作模式，可以发现本该对未成年人刑事案件没管辖权的办案机关却很多地行使了管辖权。不管按哪种模式运行，其最后却是由指定管辖区的检察院向指定管辖区的法院提起公诉。倘若指定管辖区检察院与法院就是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地，案件由它们管辖应属顺理成章，这事实上和改革之前并无二致。但，倘若指定管辖区检察院与法院不是案件的犯罪地或涉嫌犯罪的未成年人所在地，而发案地即犯罪地的办案机关还要根据未成年人刑事案件指定管辖的规定向他们移送，这岂不是使原本没管辖权的检察院、法院具备了管辖权吗？而其“祸根”就是未成年人刑事案件指定管辖规范的实行。

最后，实行未成年人刑事案件指定管辖，必然会使案件在三个以上机关进行转移，使指定管辖区检察院、法院受理外域移送的案件，较之受理当地的案件，在送达司法文书、提审、庭审等诉讼过程时间耗费、交通、通讯等成本均会相应大幅攀升。



5、公开岂可无限度



日前，介绍广东某法院推行审判方法改革的文章见诸报端，媒体对其改革过程中“将合议庭的不认可见直接写入司法裁判文书”的做法大为推崇，称赞此举“打开了司法审判的最后一个暗箱”，觉得这是审判公开的又一重大进展。

毋庸置疑，审判公开是法治国家基本准则，国内宪法也将审判公开作为一个要紧原则加以规定，在理论上也将公开视为司法公正的应有之义。一般觉得，审判公开主如果指：法庭审理过程的公开，使公众可以在开庭时旁听，允许大众媒体作有关的报道；法庭审理的每个环节，比如证据调查、法庭辩论都予以公开；最后经过法庭审理得到的结论及其理由也应当公开。但这种结论的形成过程是不是公开，也就是合议庭评议过程是不是是司法公开的内容呢？这是国内审判公开中不容回避的一个问题。

笔者觉得裁判者的评议过程需要是秘密的，而不可以随便公开，这是审判公开不可逾越的屏障。一方面，“可以保证裁判者可以从容不迫的整理自己通过法庭审理所形成的思路，客观而无顾虑地发表我们的裁判建议和理由”，其次，“可以预防控辩双方与社会公众对我们的裁判结论的非理性的影响，给裁判者以理性讨论的机会和场合”。[8]国内法律明确规定了审判公开的范围和限度，对于合议庭审议过程和合议庭建议的形成过程的不公开是由法律明确规定的，法治再完备的国家，也不会对法庭公开审判的案件的内容不加任何限度的予以公开。其实，陪审团或者合议庭的决议过程的不公开是法治国家的通例。如在美国，法庭审理中陪审团建议的形成过程是秘密的，甚至法官都无权了解该建议形成过程，与陪审员们的不认可见；最高法院9名大法官的讨论过程也是秘密的。

法律规定公开审判规范中的一些例外，其重要原因在于给法官一个独立、不受干涉的空间，使法官在对案件作出决定时，依据在庭审过程中认定的证据、事实和我们的专业常识、法律常识和实践经验，在没外面干扰和重压下对案件作出裁判。在司法独立本来就步履维艰的今天，再将合议庭的评议予以公开，将每一个合议庭成员的建议都写进判决，那样司法独立的最后一块阵地就会土崩瓦解，果真这样的话，整个司法系统遭到致命性的打击也决非危言耸听。

该法院做出将合议庭中的不认可见记载到司法判决上，可能是基于以下两个方面的考虑：一是预防陪审员陪而不审，成为摆设；二是使裁判愈加让人信服。但保障司法公开、增强司法的透明度、增加判决的说服力可以采取愈加有效的方法，也就是现代法治国家常见实行的将裁判结论公开后的原因说明和判决书的详细论述。而国内的司法裁判书都是千篇一律的案件事实的粗糙认定与适使用方法律的简单罗列，可信度上存在有较大问题。[15]因此，国内法院应付判决书的书写进行改革，需要判决书对审判过程予以详细的记载，由法官写明其同意或拒绝证据的原因和依据，与裁判作出时所考虑的原因，直至法官存在的分歧及其依据，与最后达成一致的原因。而不应当象现在的改革一样，仅仅将合议庭的各种建议进行简单的列举，如此做只能愈加增加当事人和社会公众对合议庭和裁判的不信赖感。

由此看来，合议庭评议的公开是对审判公开的极端运用，这种改革仅仅停留在形式上，而未击中审判公开的要害。要真的增强法庭审理过程的透明度，达成法庭审理的实质性的公开[16]，应当是对裁判结论形成的依据的详细论述，而不是这种改革中所使用的对看法的简单罗列。大家还应当看到，这种改革不是一蹴而就的，要增强审理过程的透明度，还有待于法官素质的提升。



6、余论



综上所述，读者不难发现，笔者对上述几项改革手段基本上持否定态度，在此，有必要说明的是，大家并不想给改革者们的热情泼上冷水，也无意贬低这类改革手段所带来的某些积极有哪些用途，笔者所强调的是：在依法治国刚刚起步的今天，严格实行法律比其他人为地在法律以外搞所谓“革新”都要紧得多；司法实践中任何活动均应以遵守法律为首要条件，不然，再好的愿望也会走向反面。基于此，好像还有必要重申以下几个方面。

第一，国内宪法已明确确立了依法治国的策略，法治原则成为宪法性准则。因此，所有司法活动都应当坚定不移地遵守法律至上原则，使法律成为司法活动的唯一上司，任何没法律依据的“试验”都是与法治原则相背而行的，都应当毫不留情地予以抛弃。司法机关只有严格执法，才能使大家真的形成对法律的合理预期，法律才会遭到大家的信仰，不然，法律将会形同虚设，法律的权威性也将会遭到致命打击，到那时，建设法治国家只具备口号意义。

第二，“司法造法”在中国不合时宜。不能否认，法律即便再完备，也不可能囊括变幻不定的社会生活的全部现象，因而“法律漏洞”在所难免，故应当赋予司法职员肯定的自由裁量权，对法律漏洞予以适合填补，此即“司法造法”。应当说，司法造法具备肯定的合理性。但大家觉得，假如在中国倡导司法造法，那样其负面影响将会远远超越其正面用途。第一，“法律漏洞”尽管存在，但毕竟十分有限，满足局部需要，漠视现行法律而另外探寻所谓“活的法律”，只能动摇法治大厦的整个根基。第二，“所有有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[9]为预防国家权力被滥用，国家机关需要遵循“法有规定按法办、法无授权不能行”原则。再加上中国历来有盲目跟从、一窝蜂的习惯，假如倡导司法造法，那样势必致使司法职员的恣意造法、法律虚无主义的风靡[17]，法律的安全与秩序将会荡然无存。第三，在法治观念不高、司法职员常见偏低的状况下，倡导司法造法，将会加剧人治、产生腐败。

另外，从国内司法改革的实践来看，大都采取由下至上的局部扩展方法，而不是由上至下的整体推进方法。使得每个地方各行其是、各自为政现象十分紧急，使法治的统一性遭到了很大的破坏。也正是因为这种“土政策”、“土方法”似的改革举措的很多存在，使得现在进行很多改革手段常见缺少法律依据，这种非法性试验将是十分危险的。或许，有人觉得“既然改革就应大胆地闯、大断地尝试”，大家觉得，这用在“经济改革”可能适合，但套在司法改革头上未必对路。正如有人精辟地指出：“经济体制改革的手段可以在局部区域、部分注体制中进行试验型推行。司法改革则不拥有这种条件。司法的统一性以至法制的统一性使任何状况下都不可以变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革手段的实行不可能是局部性的。‘凤阳小岗现象’不可能、也不应当出目前司法改革之中。由此可以觉得，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’，亦即从大体上设计和指定改革现行司法体制和司法规范的基本策略，并逐步推进与推行。”[10]

最后，在司法改革之前，大家可以细细品味一下美国著名的大法官本杰明•卡多佐所说的一句话意味深长的话：“在无数的诉讼中，法律都是很了解的，法官也没什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没空白。假如大家只不过盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那样大家就会有一个错误的全景图。”[11]



[1] 辽宁抚顺顺城区检察院起诉科科长朱闯语。引自黄广明：《零口供：惊世骇俗颁布》，载《南方周末》，2000年9月21日。

[2] 《南方周末》2000年9月21日曾以《零口供：惊世骇俗颁布》为题对零口供进行了详细的报道。

[3] 国内刑事诉讼法第46条规定：“对所有案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没其他证据的不可以认定被告人有罪和处以刑罚；没被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

[4] 龙宗智教授觉得：“顺城区检察院的做法，是在法律无明确规定的状况下，打了一个法治范围内的擦边球”。参见龙宗智：《“零口供规则”意义何在》，载《南方周末》，2000年9月28日。

[5] 如日本刑事诉讼法第193条规定了检察官对司法警察员工的指示、指挥权。

[6] 实践中，尽管有人常常抱怨检察机关监督不力，但这一问题只能从立法、执法上加以解决。

[7] 如河南、广州等地。

[8] 如黑龙江、江苏、上海、河南、福建、天津等地很多法院纷纷效仿连云港的改革经验，先后进行了指定管辖改革试点工作。不只这样，大家从近期的几次全国少年法庭工作会议获悉，这次改革已遭到最高人民法院的一定和主张，看来指定管辖改革将会继续深入拓展下去。

[9] 或许是改革者们也意识到了这一点，于是，“由政法委牵头，召开公检法司协调会，联合下发红头文件而后实行”成为这项改革的理想模式。

[10] 比如上海高级人民法院，沪高法[1999]122号文件。

[11] 河南推行的少年刑事案件指定管辖模式。

[12] 连云港推行的少年刑事案件指定管辖模式。

[13] 上海推行的少年刑事案件指定管辖模式。

[14] 黑龙江推行的少年刑事案件指定管辖模式。

[15] 这也是导致国内“实行难”的主要原因之一。

[16] 陈瑞华教授将公开分为形式上的公开和实质上的公开，其中形式上的公开是审判公开，而实质上的公

开是指裁判的透明性。陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的剖析》，第30-58页。

[17] 近几年来，国内司法实践中很多出现的“隐形法律”、“隐形程序”可能能非常不错地说明这一点。





[参考文献]



[1] 易延友．沉默的自由[J] ．中国律师，2000，（1）：52．

[2] 林树锦．浅析“提前介入”与侦查监督的健全[J] ．人民检察，2000，（7）：47．

[3] 陈兴良．刑事法判解（第二卷）[C] ．北京：法律出版社，2000．334．

[4] 陈光中．论国内酌定不起诉规范[J] ．中国刑事法杂志，2001，（1）：81．

[5] 陈兴良．刑事法判解（第二卷）[C] ．北京：法律出版社，2000．335．

[6] 陈光中．论国内酌定不起诉规范[J] ．中国刑事法杂志，2001，（1）：81．

[7] 林常茵．少年刑事案件指定管辖的调查与考虑[J] ．青少年犯罪研究，2001，（1）：75-76．

[8] 陈瑞华．司法权的性质——以刑事司法为范例的剖析[J] ．法学研究，2000，（5）：42．

[9] [法]孟德思鸠．论法的精神（上册）[M] ．北京：商务印书馆，1997．154．

[10] 顾培东．中国司法改革的宏观考虑[J] ．法学研究，2000，（3）：
14．

[11] [美] 本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M] ．北京：商务印书馆，2000：
130．


THE DISCUSS ON THE OFFSIDE PROBLEMS OF JUDICIAL REFORM OF CHINA


Abstract: At the present days, the jupcial reform of china was unprecedented think highly of. But these innovations almost adopt the method of partial expanpng, such as from lower to above, not the method of moving forward entirely from the above. The perform of those reforms have bring forth many problems as well as certain positive outcome. In this article, we pscussed on Zero statements、 the hearing of no prosecution 、appointed jurispction over juvenile criminal and open pscussion of collegiate bench etc. We also debate on the influence of jupcial legislation and reforming break through law.

Key words: jupcial reform, method of reformation, jupcial legislation